Sentencia T-1036 del 18 de octubre de 2005 Corte Constitucional
En esta acción el actor alega que la OBP incurrió en vía de hecho porque se negó a liquidar su bono pensional con base en el salario que devengaba a 30 de junio de 1992, es decir, 1`200.000 pesos, y lo hizo con base en 665.070 pesos, considerando que este último fue el salario sobre el cual su exempleador cotizó al Seguro Social para aquella época atendiendo a que el actor se encontraba dentro de la máxima categoría de cotización del Seguro Social (categoría 51).
Salario realmente devengado, primacía de la realidad.
La jurisprudencia de esta Corte (Constitucional) ha sido consistente en señalar que la liquidación de las pensiones, y en general de las prestaciones sociales, debe hacerse tomando como base la asignación realmente devengada por el trabajador, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente implicaría un trato discriminatorio. Para la Corte, en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, el Sistema General de Seguridad Social debe promover el derecho a la igualdad entre los trabajadores en materia prestacional y dar prelación a la realidad en las relaciones laborales, y para que se entiendan garantizados estos principios fundamentales así como los objetivos superiores que informan el sistema, es necesario que tanto la pensión como los aportes y las cotizaciones para dicha prestación se liquiden con base en el salario real recibido por el empleado, toda vez que el legislador, no obstante su amplia facultad de configuración en materia de seguridad social, no está habilitado para excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional. Sin embargo, es imperativo respetar lo límites máximos que la ley establece para preservar el equilibrio financiero del sistema, que tiene como fundamento el artículo 48 Superior.
Esta posición jurisprudencial se manifiesta claramente en la solución que ha dado la Corte tanto a asuntos de constitucionalidad como de tutela relacionados con la liquidación de la pensión y sus cotizaciones y aportes de la planta externa de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores. Así, esta Corporación ha declarado la inexequibilidad de normas que autorizaban que el monto de los aportes y cotizaciones a seguridad social y el de las prestaciones de los funcionarios de la planta externa de este ministerio, principalmente la pensión, fuesen liquidados con base en el salario de cargos equivalentes de la planta interna y no con base en el salario realmente devengado17; igualmente, en materia de tutela, ha ordenado la reliquidación de las pensiones de estos funcionarios para que en ella se tenga en cuenta lo realmente devengado18.
Límites máximos de asegurabilidad.
En este orden de ideas, tenemos que para la Corte «ese tratamiento [refiriéndose a la liquidación de la pensión y los aportes y cotizaciones con base en un salario distinto al real] no está justificado pues implica un desconocimiento de mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en la relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior al que le corresponde» 19. No obstante lo anterior, la Corte, a fin de salvaguardar el equilibrio del Sistema de Seguridad Social, ha considerado que «esta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, las cotizaciones y liquidación se realice respetando lo límites máximos impuestos por la Ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones»20 (Cursiva de la Sala).
Omisión irrelevante al cotizar por la categoría máxima.
Pues bien, es indudable que el exempleador del señor (…) & Cia. S.A., hoy (…) S.A.) desatendió su deber de reportar al Seguro Social lo realmente devengado por este trabajador en junio de 1992; deber, que le imponía no sólo el artículo 76 del Decreto 3063 de 1983 sino también -y especialmente- el principio constitucional de primacía de la realidad en las relaciones laborales. Sin embargo, a juicio de la Sala, como quiera que según la Constitución Política, la jurisprudencia atrás citada y las normas legales, en especial los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, el salario que debe tenerse en cuenta para la liquidación del bono pensional del actor es el cotizado al Seguro Social a 30 de junio de 1992, es decir, 665.070 pesos, la omisión de (…) & Cia. S.A. en reportar el salario devengado se muestra como irrelevante.
En efecto, debe tenerse en cuenta que a 30 de junio de 1992 el actor devengaba un salario integral de 1`200.000 pesos pero sólo cotizaba sobre una base de 665.070 pesos, porque antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sujetas al salario devengado, en el Seguro Social existían categorías predeterminadas de cotización, cuyo máximo nivel era la 5121. En otras palabras, debido a que el salario devengado por el señor (…) a junio de 1992 (1´200.000 pesos) lo ubicaba en la máxima categoría de la tabla de aportes del Seguro Social, (…) & Cia. S.A. por mandato legal no debía efectuar los aportes y cotizaciones para pensión de este trabajador sobre la base de dicho salario, sino sobre el señalado en esa tabla para la categoría 51, es decir, 665.070 pesos (fl.155 C-1)22 .
En este orden de ideas, considera la Sala que en el caso del señor (…) la omisión de reportar el salario realmente devengado es irrelevante para efectos de la liquidación del bono pensional, porque el actor debía cotizar sobre el límite máximo del salario asegurable fijado por la Ley a 30 de junio de 1992; así que sólo tenía derecho a que sus prestaciones sociales, incluyendo la pensión de jubilación y por ende el bono pensional, fuesen liquidados sobre la base de 665.070 pesos y no sobre una superior.
